INTRODUCTION
Les bouleversements, les changements, les adaptations, les tâtonnements, l’insécurité, les innovations, les développements, les ralentissements, les suspensions, les interruptions, etc. dans tous les domaines de la vie de tous Etats sont autant de choses qui ont marqué l’année 2020 à la suite de la pandémie de la Covid-19. Il est logique d’affirmer que l’année 2020 restera à jamais une année phare dans l’histoire de toutes les disciplines du monde entier.
I. APPROCHE CRITIQUE DE LA CIRCULAIRE DU 23 MARS 2020
Il est principalement question de cogiter sur la portée de l’acte pris par le Ministre de l’Emploi, Travail et Prévoyance Sociale, à savoir la circulaire du 23 mars 2020 en vue de réglementer l’environnement de travail vis-à -vis de la crise qui sévit en RDC comme partout ailleurs.
En effet, l’on ne le dira jamais assez, la discipline juridique accorde pertinemment une place de choix à la forme de la même manière qu’au fond. Par exemple, une action en justice peut être annihilée à cause d’un vice de forme ; ou encore un acte administratif peut également être attaqué pour excès de pouvoir en raison d’un vice de forme.
Il est donc impérieux d’apprécier la forme juridique donnée à l’acte sous examen tout en relevant si ladite forme permet à son auteur d’atteindre l’objectif visé ou si l’acte est adapté à la situation qu’il entend régir.
• Qu’est-ce qu’une circulaire ?
Autrement appelée note de service ou instruction de service, la circulaire est un acte unilatéral permettant aux autorités administratives d’informer leurs services. Les circulaires administratives sont des actes administratifs qui ont pour objet de donner une interprétation de la réglementation et de la législation en vigueur.
Ce sont des communications par lesquelles un supérieur hiérarchique, normalement le ministre, fait connaître à ses subordonnés ses intentions sur un point relatif à l’exécution du service ou à l’interprétation d’une loi ou d’un règlement. La circulaire est traditionnellement un pur acte interne, destiné aux seuls agents du service, tenus de s’y conformer en vertu de l’obéissance hiérarchique mais sans effet à l’égard des administrés […].
En droit administratif, une circulaire peut être qualifiée d’interprétative ou de réglementaire.
Le Professeur Yuma souligne que la circulaire interprétative est un acte non exécutoire . En effet, l’acte exécutoire est celui qui modifie une situation juridique alors que l’acte non exécutoire n’en modifie pas. A ce sujet, le professeur Jean Waline renchérit que dans la décision exécutoire, l’administration met en œuvre le pouvoir de modification unilatérale des situations juridiques.
En réalité, le but d’une circulaire est de fournir une interprétation claire de la législation existante aux agents d’un service. Cependant, il est possible que dans son interprétation cette dernière ajoute ou retranche ou reconnaît ou annule des droits et obligations. Une telle circulaire est dite réglementaire et susceptible de recours pour excès de pouvoir contrairement à une circulaire interprétative. C’est dans ce sens que dans l’arrêt N.D. Kreisker de 1954, le Conseil d’Etat français n’avait pas hésité à dire recevable le recours pour excès de pouvoir parce qu’il décela une véritable décision réglementaire dans la circulaire attaquée.
• Quid de la circulaire du 23 mars 2020
L’analyse sera faite sous deux axes : à qui s’adresse la circulaire ? Est-ce une simple interprétation ?
S’agissant des destinataires de ladite circulaire, il ressort manifestement dudit acte que l’autorité ministérielle s’adresse aux employeurs et chefs d’entreprise. Or, la circulaire est un acte interne donc elle est adressée aux agents du service public. Ce premier détail énerve l’esprit du droit administratif.
Concernant la dimension interprétative, il appert que l’autorité ministérielle ne procède pas à l’interprétation des mesures prises par le Chef de l’Etat mais plutôt se livre à édicter des mesures que les employeurs notamment sont invités – pour emprunter les termes exacts de la circulaire - à observer rigoureusement.
De ce qui précède, il va s’en dire que la circulaire du 23 mars 2020 revêt un caractère réglementaire car elle modifie une situation juridique. Cette circulaire est donc attaquable pour excès de pouvoir en ce qu’elle contient notamment une interprétation impérative à caractère général. L’autorité ministérielle aurait dû recourir à un arrêté aux fins de se prononcer sur les points repris dans la circulaire du 23 mars 2020, ce qui aurait évité les entorses suscitées.
II. TELETRAVAIL
Le télétravail renvoie à une activité professionnelle effectuée en tout ou partie à distance du lieu où le résultat du travail est attendu.
Le télétravail désigne toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication.
• Télétravail n’équivaut pas à travail effectué à domicile
Il est important de souligner que le commun de mortels pense à tort que le télétravail renvoie exclusivement au travail effectué à partir du domicile. Il ressort des définitions reprises ci-haut que le télétravail est celui effectué hors des locaux de l’employeur de façon volontaire et de commun accord. Il va s’en dire qu’il est dangereux de réduire l’applicabilité du télétravail au seul travail effectué par le travailleur dans son domicile.
Ainsi donc, il est juste de considérer comme télétravailleur un agent qui exécute son travail à partir d’un restaurant ou d’un hôtel défini en vertu d’une clause de télétravail ainsi stipulée dans son contrat, au lieu de le faire à partir de son domicile.
Toutefois, il sied de relever que les parties définissent leurs droits et obligations dans la convention. Pour revenir à l’exemple du paragraphe précédent, le télétravailleur commettrait une faute d’exécuter son travail à partir d’un restaurant ou d’un hôtel défini lorsque le contrat interdit l’exécution du télétravail à partir d’un tel lieu.
Dans le même ordre d’idées, le lieu convenu pour exécuter le télétravail est considéré comme le lieu de travail du télétravailleur. Il en découle que l’accident dont serait victime le télétravailleur dans ledit endroit pendant les heures de service sera ipso jure considéré comme un accident de travail.
• Quid des frais de transport ?
Dans le cadre d’un télétravail, les parties à savoir l’employeur et le travailleur possèdent naturellement des droits et des obligations comme dans toute relation contractuelle.
En RDC, au lendemain de la publication de la circulaire du Ministre du travail sus-vantée, l’une des problématiques majeures qui a traversé les esprits des acteurs sociaux se rapportait au paiement des frais du transport ; fallait-il continuer à supporter les frais de transport des travailleurs ou fallait-il les défalquer de la rémunération en ce sens qu’ils auraient perdu leur justification car le travail devrait être accompli à distance ?
Une démarche méthodique est nécessaire en vue de pouvoir répondre à cette question.
Primo, il sied de rappeler que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Il s’en suit que l’enveloppe de la rémunération étant convenue à la conclusion du contrat, l’employeur ne peut unilatéralement modifier cette enveloppe sans le consentement du travailleur.
Secundo, le télétravailleur est en principe un travailleur à part entière bénéficiant de mêmes droits et avantages que tout autre travailleur. C’est dans ce sens que le code du travail français souligne d’une part que le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise et d’autre part, qu’outre ses obligations de droit commun vis-à -vis de ses salariés, l’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail … Il est donc loisible de dire qu’un télétravailleur devrait bénéficier des frais de transport au même titre qu’un travailleur qui exécute son travail dans les locaux de l’employeur.
Le code du travail congolais dispose que l’employeur supporte la charge résultant du transport des travailleurs de leur résidence à leurs lieux de travail et vice versa. Le paiement de frais de transport est régi par l’arrêté ministériel n°12/CAB.MIN/TPS/115/2005 du 26 octobre 2005 fixant les modalités d’exécution par l’employeur de l’obligation d’assurer le transport des travailleurs. L’article 1er dudit arrêté renchérit que lorsque le travailleur réside à plus de trois (3) kilomètres des lieux de travail, l’employeur supporte la charge résultant du transport du travailleur de sa résidence aux lieux de travail et vice versa suivant le chemin le plus court. L’article 5 de l’arrêté sous examen prévoit l’allocation d’une indemnité kilométrique fixée de commun accord lorsque le travailleur utilise un moyen de transport personnel.
Cependant, il est essentiel de nuancer que les frais de transport sont en réalité le remboursement par l’employeur d’une dépense engagée par le travailleur pour son déplacement du domicile au lieu de travail et vice versa. Ce remboursement trouve sa contrepartie dans la dépense préalablement engagée par le travailleur. Il en ressort ainsi qu’il n’y a pas une idée implicite d’enrichissement mais plutôt de rétablir le travailleur dans sa situation financière antérieure. De ce fait, un travailleur qui bénéficierait des frais de transport alors qu’il n’a pas eu à effectuer au préalable la dépense y relative tomberait sous le coup d’un enrichissement sans cause par manque de contrepartie.
Somme toute, le télétravailleur qui exécute son travail hors des locaux de l’entreprise mais hors de son domicile également, par exemple dans un restaurant, devrait bénéficier des frais de transport. Dans le même ordre d’idées, le télétravailleur qui exécute son travail à partir de son domicile ne devrait pas en bénéficier sans préjudice d’autres indemnités particulières que l’employeur pourrait de commun accord lui allouer dans le cadre du télétravail.
II. CAS PRATIQUES LIES AU CORONAVIRUS
Il est nécessaire de rapidement circonscrire qu’il est question d’examiner les cas de travailleurs mis en quarantaine et de ceux infectés par la Covid-19.
• Travailleurs infectés par la Covid-19
Sont suspensifs du contrat de travail : 1) l’incapacité de travail résultant d’une maladie ou d’un accident, de la grossesse ou de l’accouchement et de ses suites ;
2) l’appel ou le rappel sous le drapeau et l’engagement volontaire en temps de guerre dans les forces armées congolaises ou d’un Etat allié ;
3) les services prestés en exécution des mesures de réquisitions militaires ou d’intérêt public prises par le gouvernement ;
4) l’exercice des mandats publics ou d’obligations civiques ;
5) jusqu’à concurrence de deux fois quinze jours par an, la mesure disciplinaire de mise à pied lorsque cette mesure est prévue soit par le contrat soit par la convention collective ou par le règlement d’entreprise ;
6) la grève ou le lock-out, si ceux-ci sont déclenchés dans le respect de la procédure de règlement des conflits collectifs du travail telle que définie aux articles 303 à 315 du présent code ou de la procédure définie par la convention collective applicable ;
7) l’incarcération du travailleur ; 8) la force majeure, lorsqu’elle a pour effet d’empêcher de façon temporaire, l’une des parties à remplir ses obligations.
L’exécution du contrat de travail d’un travailleur infecté par la Covid-19 peut être suspendue pour cause de maladie. Toutefois, une nuance s’impose à ce niveau.
En effet, le législateur parle de l’incapacité résultant de la maladie. Il est on ne peut plus clair que la maladie à elle-seule ne justifie pas la suspension du contrat mais c’est l’incapacité qu’entraîne ladite maladie qui motive l’idée de la suspension du contrat. In casu specie, le travailleur infecté par la Covid-19 mais dont l’état n’entraîne pas une incapacité notamment le cas d’un travailleur infecté mais asymptomatique, ce dernier pourra poursuivre l’exécution de son contrat de travail au moyen du télétravail en vue de limiter la propagation du virus dans l’environnement de travail. En droit belge, Erwin Crabeels, Anne-Valérie Michaux et Christine Rizzo soutiennent que l’on devrait appliquer la procédure de chômage temporaire pour cas de force majeure au travailleur atteint de la Covid-19 mais asymptomatique ou dont les symptômes sont à ce point légers (un rhume) qu’ils ne l’empêchent pas de travailler.
En revanche, le travailleur infecté dont l’état entraîne une incapacité de travail verra l’exécution de son contrat de travail être suspendue en vertu des dispositions pré-rappelées en l’absence d’un régime juridique spécial pour un travailleur atteint du coronavirus.
• Travailleur en quarantaine
Mieux vaut prévenir que guérir, dit-on. Cette parole de sagesse a trouvé une application répandue dans l’établissement des mesures de lutte contre la propagation de la Covid-19.
L’ordonnance du 24 mars 2020 pré-identifiée dispose en son article 5 point 4 : « la mise en quarantaine de quatorze (14) jours maximum des personnes présentant les symptômes de Covid-19 et susceptibles d’être affectées par le Coronavirus. »
En effet, le travailleur est tenu de respecter la période de quarantaine pour éliminer le risque de propagation du virus notamment lorsqu’il a été en contact avec des personnes testées positives à la Covid-19.
Il sied de noter que le travailleur placé en quarantaine n’est pas forcément malade ou infecté mais il est simplement suspecté de l’être. De ce fait, serait-il fondé d’appliquer à ce dernier les règles de la suspension du contrat pour cas de maladie ou de force majeure ?
Il est incorrect ou sinon précoce d’appliquer les règles de la suspension du contrat tirées de la maladie à un travailleur qui est en quarantaine dans la mesure où la maladie de ce dernier n’est pas encore établie à ce stade. Par ailleurs, la force majeure est un évènement imprévisible et insurmontable rendant l’exécution du contrat impossible. In casu specie, contracter le coronavirus ne remplit pas les conditions pour être considéré un cas de force majeure.
Nous estimons que lorsque la quarantaine n’empêche pas le télétravail, le travailleur pourra poursuivre l’exécution de ses obligations. En revanche, lorsque la quarantaine rend impossible l’exécution du contrat, il serait approprié que le travailleur soit placé dans un régime spécial en vue de sa protection vis-à -vis de l’employeur et vice-versa. A ce sujet, en droit belge, l’employeur peut solliciter, pour ce travailleur, le chômage temporaire pour cas de force majeure et suivre la procédure ultra-simplifiée prévue pour le chômage temporaire dit « Coronavirus ». Ce travailleur ne sera donc pas considéré comme étant en incapacité de travail.
CONCLUSION
La rapide évolution juridique sans tâtonnement s’était imposée dans le chef des autorités publiques en vue de contenir tant que faire se peut l’une des plus grandes crises sanitaires du 21ème siècle. Ceci a été manifeste par l’adoption de l’ordonnance du Président de la République décrétant l’état d’urgence d’une part et de la circulaire ci-haut identifiée du Ministre du travail d’autre part. La lutte contre le coronavirus a permis l’introduction du télétravail dans le lexique juridique congolais alors que sous d’autres cieux il avait déjà été prévu dans les textes normatifs. A ce jour, il est évident que même après la crise sanitaire, si les Etats arrivent à l’éradiquer, le télétravail qui s’était présenté comme un outil de lutte contre la propagation de la Covid-19 ne connaîtra pas le même sort que ce qui a favorisé sa consécration dans le droit du travail. Cette situation a par contre conduit la RDC à se mettre à jour s’agissant de certains concepts en droit du travail.
Cependant, le laconisme marqué d’empressement dans l’organisation du télétravail reste à craindre car il faudrait éviter que des situations juridiques se créent par suite du silence coupable des autorités publiques, avec pour effet d’augmenter des cas de conflit de travail au moment où les entreprises s’emploieront à se relancer économiquement. A ce stade, il est impérieux que des textes législatifs soient adoptés en vue de combler les vides juridiques notamment sur le télétravail consacré par la circulaire sus-vantée du Ministre du travail.
Aussi faut-il relever que la mise en quarantaine est un fait médical qui doit rapidement être encadré en droit du travail pour éviter des éventuels abus soit des travailleurs soit des employeurs. En effet, nous recommandons qu’un arrêté définisse un régime spécial pour le travailleur en quarantaine.
En définitive, les mesures prises dans le domaine du travail sont bonnes dans leur idée à savoir le télétravail ou encore la mise en quarantaine mais une échographie juridique en révèle des dangers par leur contenu imprécis ou inachevé car ce silence est propice à toute sorte de déviation. Il convient donc que l’autorité ministérielle par voie d’arrêté s’emploie aussi vite que possible à définir le contenu afin d’éviter de créer des monstres juridiques.
Par Joël Nyangwile Tshiamala
Assistant à la Faculté de droit/Université William Booth, Avocat d’affaires
BIBLIOGRAPHIE
1. TEXTES JURIDIQUES
A. INTERNES
• Loi n°16/010 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant la loi n°15-2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail
• Ordonnance n°20/014 du 24 mars 2020 portant proclamation de l’état d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19
• Décret du 30 juillet 1888 sur les contrats et les obligations conventionnelles
• Arrêté ministériel n°12/CAB.MIN/TPS/115/2005 du 26 octobre 2005 fixant les modalités d’exécution par l’employeur de l’obligation d’assurer le transport des travailleurs
• Circulaire n°001/CAB/MINETAT/METPS/01/2020 du 23 mars 2020 portant dispositions pratiques concernant le travail pendant la période de la pandémie de Covid-19
B. EXTERNES
• Code du travail français
2. OUVRAGES
• Erwin CRABEELS, Anne-Valérie MICHAUX et Christine RIZZO, Droit social et Covid-19 : analyse et questions pratiques, Larcier, 2020
• Jean Waline, Droit administratif, 27ème édition, Dalloz, Paris, 2018
• Louis Yuma Biaba, Manuel de droit administratif général, Editions CEDI, Kinshasa, 2012
3. JURISPRUDENCE
• CE 29 janvier 1954, Institution N.D. du Kreisker
• CE 18 décembre 2002, Dame Duvignères
De façon simpliste, le télétravail se rapporte au travail effectué en dehors des lieux où il aurait dû être effectué à savoir les locaux de l’employeur.
En date du 18 mars 2020, le Président de la République Démocratique du Congo annonça à la nation une série de mesures adoptées à l’issue d’un Conseil des Ministres Extraordinaire tenu le 17 mars 2020 en riposte à l’identification des premiers cas positifs au coronavirus sur le sol congolais. Face à l’échec des premières mesures pour lutter contre la propagation du coronavirus, ce dernier décréta l’état d’urgence par l’ordonnance n°20/014 du 24 mars 2020 portant proclamation de l’état d’urgence pour faire face à l’épidémie de la Covid-19. Il faut retenir que dès l’annonce des premières mesures le 18 mars 2020, le droit du travail est l’une des branches du droit qui ne pouvait aucunement échapper à l’impact de différentes mesures dictées pour lutter contre la propagation de la Covid-19.
Faisant suite aux mesures prises par le Chef de l’Etat le 18 mars 2020, le Ministre de l’Emploi, Travail et Prévoyance Sociale adopta la circulaire n°001/CAB/MINETAT/METPS/01/2020 du 23 mars 2020 portant dispositions pratiques concernant le travail pendant la période de la pandémie de Covid-19. En effet, ladite circulaire comprend quatre mesures que les employeurs établis sur le sol congolais sont invités strictement à respecter en l’occurrence « privilégier, dans la mesure du possible, le travail à distance (télétravail) dans le souci de la protection de la productivité des entreprises. »
S’il est vrai que le concept de travail à distance (télétravail) défini dans la circulaire pré-rappelée n’était pas inconnu à bien des égards d’un point de vue aussi bien linguistique que social ou sociologique, il n’en demeure pas moins vrai que dans le lexique juridique congolais il constitue un néologisme qu’il convient d’analyser. En effet, il est plus ou moins pédantesque de s’interroger à bon droit si l’autorité avait pris en considération les différentes questions juridiques découlant de la pratique du télétravail qui naîtraient, créant ainsi des vides juridiques ; le risque que le télétravail non encadré juridiquement finisse par entraîner un télé-droit et que le silence en la matière constitue un geste barrière pernicieux aussi bien pour les employeurs, les employés que pour les praticiens du droit.
Par ailleurs, les mesures issues des recommandations médicales liées au coronavirus ont laissé place à quelques flous juridiques qu’il conviendra de passer également en revue.
Dès lors, il sera question dans cet article d’analyser la circulaire du 23 mars 2020 (I), le télétravail (II) et quelques cas pratiques liés au coronavirus dans l’environnement de travail (III).
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